ESTUDIOS DOCTRINALES - Tapia Rodríguez, Mauricio_ Pérdida de Una Oportunidad_ ¿Un Perjuicio Indemnizable en Chile

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  ANUARIO IBEROAMERICANO DE DERECHO NOTARIAL. NÚMEROS 4-5. AÑOS 2015-2016 PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD: ¿UN PERJUICIO INDEMNIZABLE EN CHILE? � MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ Profesor de Derecho Civil. Universidad de Chile RESUMEN La pérdida de una oportunidad o de una chance es un daño reparable en  varios sistemas jurídicos. El artículo examina los contornos de este perjuicio en el derecho francés, a quien se debe el desarrollo de esta teoría (I),  y a su posible aplicación en el derecho chileno, refiriéndose a las opiniones doctri-nales y a varios fallos recientes que implícitamente o explícitamente recogen esta teoría (II).    ANUARIO IBEROAMERICANO DE DERECHO NOTARIAL. NÚMEROS 4-5. AÑOS 2015-2016MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ 234 I. CONTORNOS DEL DAÑO “PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD”1. En el derecho civil, la regla general es que se condena a la in-demnización únicamente cuando existe certeza de que la acción cul-pable del agente le causó un daño a la víctima. No obstante, hay casos en que se desconoce si la negligencia cau-só efectivamente el daño, pero sí se sabe que al menos destruyó una oportunidad de evitarlo. A este daño se le denomina en el derecho comparado pérdida de una oportunidad o de una chance (el vocablo “chance” es un galicismo en principio tolerado por el Diccionario de la Real Academia Española) 1 . 2. Por ejemplo, el abogado que omite presentar un recurso y hace perder al cliente la chance de ganar el juicio; el Notario que olvida certificar un documento, haciendo perder al cliente una oportunidad de negocio; el transportista que lesiona al caballo antes de la carrera, haciendo perder a su propietario la posibilidad de acceder al premio; el accidente que impide a un estudiante rendir un examen y titularse; el acto de competencia desleal (como una publicidad comparativa en-gañosa) que impide a un competidor aumentar su clientela; el médico que omite un examen, privando al paciente de la oportunidad de so-meterse a un tratamiento, o cuando sin ajustarse a la lex artis se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de evitar una invalidez; el retraso del vuelo de un avión, que hace perder al cliente la posibili-dad de cerrar un negocio; etc. 3. En todas estas hipótesis existe para la víctima un bien aleatorio que se encontraba en juego (ganar el proceso, cerrar el negocio, reco-brar la salud, evitar la muerte, obtener un premio, acceder a una pro-fesión, etc.) y el agente destruyó ese potencial de oportunidades con su acción u omisión negligente (olvidó apelar, descuidó certificar un 1. Sobre la evolución de la pérdida de una oportunidad en Francia (de donde pro- viene el desarrollo de esta teoría), los estudios de François Chabas: “La perte d’une chance en droit français”, coloquio sobre los  Développements récents du droit de la  responsabilité civile, Ginebra, Centre d’études européennes, 1991, p. 131 y s.; “La perte d’une chance dans le droit français de la responsabilité civile”,  Responsabilità civile e  previdenza, 1996, núm. 2, p. 221 y s.; y Cien años de responsabilidad civil en Francia, Colección de derecho francés contemporáneo, París, van Dieren Editeur, 2004; edi-ción chilena: Santiago, Flandes Indiano, 2009, traducción y notas de Mauricio Tapia.  ANUARIO IBEROAMERICANO DE DERECHO NOTARIAL. NÚMEROS 4-5. AÑOS 2015-2016PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD: ¿UN PERJUICIO INDEMNIZABLE EN CHILE? 235 documento, omitió un examen médico, accidentó al caballo, lesionó al postulante, etc.). 4. Se estima que es un bien aleatorio –y esto es relevante para dis-cernir su régimen jurídico– porque de todas formas, aún sin haber cometido el agente negligencia alguna, la víctima podría no haber ob-tenido el beneficio o evitado el perjuicio (se pudo haber rechazado la demanda por otras causas; el negocio se pudo frustrar por desis-timiento de la contraparte; el paciente pudo haber de todas formas perecido; el postulante pudo fracasar en el examen; etc.). Porque sólo existe certeza –y relación de causalidad– respecto de la pérdida de oportunidades generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor de esa chance desaparecida. Usualmente, se expre-sa ese valor en un porcentaje de oportunidades perdidas, que se mul- tiplicará por el valor total del bien en juego. 5. Son estos casos los que condujeron a una evolución en el dere-cho francés, iniciada tímidamente en 1899, impulsada de forma más decidida desde 1932 (y en materia médica desde 1960), en orden a indemnizar esta denominada  pérdida de una oportunidad o de una  chance 2 . A ese sistema jurídico comparado se debe un desarrollo sofis-ticado de este perjuicio y, en atención a ello, en esta primera parte del estudio se efectúan varias referencias al mismo. 2. Su reparación es admitida ampliamente por la doctrina y jurisprudencia francesa. V. por ejemplo: Aubry et Rau, Cours de droit civil français, Responsabilité délictuelle, t. VI-2, por N. Dejean de la Bâtie, 8.ª ed. sous la direction de André Ponsard y Ibrahim Fadlallah, Paris, Libraires Techniques, 1989, 36 y s.; Jean Carbonnier,  Droit Civil, Les  obligations , t. 4, París, PUF, Thémis Droit Privé, 2000, 22.ª edición refundida, p. 378 y s.; Jaques Flour, Jean-Luc Aubert et Eric Savaux,  Droit civil, Les obligations,  2.  Le fait  juridique,  París, Armand Colin, 2001, 9.ª ed., p. 126 y s.; Philippe Le Tourneau y Loïc Cadiet,  Droit de la responsabilité et des contrats, París, Dalloz Action, 2002-2003, p. 371 y s.; Philippe Malaurie y Laurent Aynès, Obligations. Responsabilité delictuelle, París, Ed. Cujas, 2001-2002, 11.ª ed., p. 139 y s.; Henri, Léon y Jean Mazeaud, y François Chabas,  Leçons de droit civil, Obligations, Théorie générale,  t. II, 1 v., París, Montchres-tien, 1998, 9.ª edición por François Chabas, p. 416 y s.; Boris Starck, Henri Roland y Laurent Boyer, Obligations, 1. Responsabilité délictuelle,  París, Litec, 1996, 5.ª ed., p. 61 y s.; François Terré, Philippe Simler y Yves Lequette,  Droit civil, Les obligations, París, Précis Dalloz, 2002, 8.ª ed., p. 679 y s.; Geneviève Viney y Patrice Jourdain,  Les  conditions de la responsabilité, Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghes-tin, París, LGDJ, 1998, 2.ª ed., p. 71 y s.  ANUARIO IBEROAMERICANO DE DERECHO NOTARIAL. NÚMEROS 4-5. AÑOS 2015-2016MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ 236 6.  En el presente, particular importancia tiene en ese derecho el extraordinario desarrollo de la pérdida de una oportunidad de sanar o sobrevivir, generada por la acción culpable de un médico. En efecto, es en este área profesional donde las incertidumbres son abundantes, siendo la pérdida de una chance una alternativa para, tal como se ex-pone en este estudio, al menos indemnizar “parcialmente” al paciente (aunque ya veremos que la indemnización es parcial en relación al resultado final, pero no en relación a la chance perdida) 3 . En este ámbito, en particular, la pérdida de una oportunidad se presenta –incluso con mayor fuerza que en otras áreas– como un ins-trumento de equidad, que es consistente con el aumento del bienestar general en las sociedades y los avances de la ciencia, que permiten de-terminar, con grados de probabilidad razonable, los efectos de deter-minados procedimientos terapéuticos, de los que se privó a la víctima por la acción negligente del médico. 7. Desde una perspectiva teórica, existen, sin duda, razones para oponerse a la reparación de este daño y otras para aprobarlo. 8. En contra de su reparación se puede sostener que la pérdida de una oportunidad envuelve un fuerte elemento aleatorio (el azar), pues es imposible determinar con certeza si la víctima habría podido optar al beneficio o evitar la pérdida de no haberse cometido la acción ilíci-ta. De inmediato surge la pregunta de si es posible obtener seguridad (y declarar procedente la indemnización) apoyándose en un elemento que es por definición inseguro (el azar). Desde otra perspectiva, juega en contra de su indemnización la misma circunstancia de que se trata de un daño futuro, cuya repara-ción, como se expone más adelante, está sujeta a discusión. Por último, también puede hacerse valer contra su reparación las dificultades a que enfrenta la avaluación de este tipo particular de per- juicio, pues resulta de muy difícil valoración la entidad de la oportuni-dad u oportunidades perdidas. 9. Pero, en contraposición, varios argumentos instan a la repara-ción de este perjuicio particular. 3. Se expondrá más adelante que la indemnización en verdad en estos casos es par-cial en relación al resultado final, pero es total en el sentido que debe cubrir por com-pleto las chances que se destruyeron.
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